В предмет преступлений, предусмотренных ст. ст. 228, 228.1 УК РФ включено понятие «аналоги». Следовательно, уголовная ответственность для лица напрямую зависит от действий, связанных с незаконным оборотом аналогов. Согласно Закону «О наркотических средствах и психотропных веществах», под аналогами понимаются «запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят».
В принципе, наказуемость за незаконный оборот аналогов оправдана логикой и временем. Все наркотики объединяет два общих признака, которые придают бесконтрольному обороту общественную опасность — употребление препарата вызывает эйфорию, потребление — зависимость. Однако научно-технический прогресс не стоит на месте, и заинтересованные субъекты нацелены на создание новых наркотиков, тождественных, но не идентичных существующим. Будучи не включенными в международные и внутренние списки запрещенных веществ, они за короткий промежуток «легального» существования могут своим оборотом причинить серьезный вред здоровью населения. Значит, необходимо предусмотреть возможность оперативного реагирования на факты посягательств на общественные интересы. В силу этого законодатель счел целесообразным ввести уголовную ответственность за действия с препаратами, не включенными в списки наркотических средств или психотропных веществ, но не уступающих в силе самому «легкому» из Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации. Исходя из этого, решение о криминализации аналогов можно признать вполне адекватным, но способ решения этого вопроса нельзя признать удачным. Совершенно очевидно, что предложенное законодателем определение аналогов не соответствует правилам формальной логики, а запрещение их оборота без каких-либо оговорок чревато серьезными нарушениями прав человека. Помимо неопределенности юридического содержания понятия «аналоги», также нельзя однозначно ответить на вопрос, какой орган и каким актом должен устанавливать порядок идентификации изъятого у гражданина вещества как аналога. Это порождает произвольное понимание того, что означает термин «аналог» по своему существу. Чтобы
г
исключить произвольное решение этого вопроса со стороны должностного лица, закон, допуская возможность привлечения к уголовной ответственности за оборот аналогов, должен закреплять и ее надлежащий процессуальный механизм (в том числе обеспечить единообразное применение УК на всей территории РФ), а также обеспечить все сопутствующие статусу лица, заподозренному в незаконном обороте аналогов, права. Так, в законе должны быть закреплены критерии, которые в нормативной форме (в виде общего правила) предопределяли бы, какие конкретно вещества и кем могут быть признаны аналогами. На сегодняшний день, данный пробел можно устранить лишь посредством правоприменительного решения, т. е. дискреционным полномочием правоприменительного органа или должностного лица. Однако эта мера также не позволит гражданам и правоприменителю избежать неопределенности, ибо отсутствие указания в уголовном или ином законе на вид нормативного акта, который должен устанавливать порядок и конкретные основания признания препарата аналогом, разрешает структурам исполнительных органов власти любого уровня самостоятельно устанавливать его по собственному усмотрению, что может привести к нарушению конституционного принципа равенства и фактически произвольному осуждению гражданина.
Таким образом, ст. 1 ФЗ «О наркотических средствах или психотропных веществах», запрещающая оборот аналогов, и корреспондирующие ей ст. ст. 228, 228.1 УК РФ, ставят решение вопроса об отнесении конкретных веществ к аналогам без соответствующих разъяснений в других нормативных актах в зависимость не от выраженной в законе воли законодателя, а от субъективного усмотрения того или иного должностного лица. В силу того, что нигде не содержится каких-либо предписаний, конкретно определяющих круг оснований, по которым возможно признание аналогом, невозможно ответить на вопрос, почему органические растворители, клей «Момент» и т. п. являются (не являются) аналогами наркотиков. Это чревато, в частности, «объективным вменением», так как виновный должен осознавать, что участвует в незаконном обороте аналогов и желать этого. В отличие от наркозависимого, знающего, что потребляемый им препарат относится к наркотическому средству, гражданин, хранящий аналоги, такой возможности лишен.
Невозможно также ответить на вопрос, если изъятое вещество будет по своим свойствам одновременно включено в списки сильнодействующих или ядовитых веществ и подпадать под понятие «аналоги», то какую статью уголовного закона применять — 228 (228.1) или 234?
Эти обстоятельства могут повлечь ситуации, когда при юридически сходных обстоятельствах дела этой категории будут решаться правоприменителем по разному, что повлечет для граждан неодинаковые правовые последствия. Таким образом, законодатель практически не ограничивают усмотрение правоприменителя, поскольку допускает возможность расширительного истолкования, а, следовательно, и произвольного применения положений ст. ст. 228, 228.1 УК РФ. Очевидно, что создается предпосылка для нарушения закрепленных Конституцией Российской Федерации принципов и положений, относящихся к реализации гражданами своих прав и свобод (ч. 1 ст. 22 — Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность, ч. 1 ст. 23 — Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, ч. 1 ст. 27 — Каждый… имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства), равенство всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19) и т. д.
Рассмотрим теперь ситуацию, связанную с неопределенностью понятия «аналоги», в другом ключе. Поскольку общественная опасность и специфика аналогов как предмета преступления, предусмотренного ст. ст. 228. 228.1 УК РФ, равна по сущностным показателям наркотическим средствам и психотропным веществам, то процессуальная процедура привлечения виновных к ответственности должна быть такой же, как по делам, связанных с незаконным оборотом наркотиков.
Учитывая, что документа, закрепляющего аналоги, не может существовать по определению (иначе это бы были наркотические средства или психотропные вещества), то вопрос об отнесении конкретного вещества к аналогу должен решаться в каждом конкретно случае лицом, имеющим специальные познания в области химических зависимостей. Исходя из того, что идея с аналогами заключается именно в оперативности действий, направленных на защиту здоровья населения, то этот вопрос будет решать эксперт соответствующего экспертного подразделения, так как ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» в ст. 35 разрешает проведение экспертиз с использованием наркотических средств и психотропных веществ или для их идентификации юридическим лицам при наличии лицензии на указанный вид деятельности.
Мотивировочная часть заключения эксперта должна быть, очевидно, подробнее, чем в заключениях по идентификации наркотиков, поскольку он должен обосновать суду все, за исключением правового, признаки наркотических средств или психотропных веществ (медицинский и социальный). В свою очередь, для этого эксперт должен обладать установленными фактами возникновения психической зависимости при потреблении препарата, а также данными об эйфоризирующем эффекте. Эти данные можно получить только у нарколога, который, в свою очередь, обязан изучить анамнез пациента и другие обстоятельства, связанные со злоупотреблением препаратом. Получается, до положительного или отрицательного решения вопроса о том, что у задержанного лица имеется или может возникнуть химическая зависимость от изъятого вещества, необходимо сначала заключение нарколога. Становится очевидным — процедура привлечения лиц к уголовной ответственности за оборот аналогов теоретически и технически не продумана; состав преступлений, связанных с ответственностью за незаконный оборот аналогов либо превратится в «мертвую» норму, либо станет основанием для произвольного применения закона правоохранительными органами. Таким образом, существующей на сегодня редакцией ст. ст. 228, 228.1 УК РФ в отношении аналогов целей, поставленных законодателю, не достичь.
